Directive ATAD 3 : principe et effets

La Commission Européenne a rendu public son projet de nouvelle directive dite « ATAD III » (« Anti-Tax Avoidance 3 »). Encore en projet, cette directive viendrait renforcer la mise en place d’un système européen équitable et durable de fiscalité des entreprises, qui complètera les mécanismes d’échange de renseignements organisés par les différentes directives dites « DAC », et les dispositifs « anti-abus » déjà en vigueur (directives « ATAD I » et « ATAD II »).

Avant l’entrée en vigueur de cette directive, Céliance vous accompagne dans l’évaluation de votre entité : est-elle concernée ?
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En quoi consiste la proposition de directive ATAD 3 ?

Les exigences fiscales concernant la substance des entreprises s’intensifient dans l’Union européenne. Dans ce contexte, la dernière initiative de l’UE vise l’utilisation abusive de « sociétés écrans ».

Ce projet s’inscrit dans la lutte contre l’évasion fiscale et a pour objectif d’établir des règles anti-abus à l’encontre des sociétés dites « sociétés écran ».

La proposition de directive implique de considérer une entreprise « à risque » si 3 critères cumulatifs sont réunis au cours des 2 derniers exercices. Si ces critères sont avérés, l’entreprise devra alors indiquer dans sa déclaration fiscale annuelle qu’elle remplit bien les 3 critères de « substance minimale ».

Un dispositif en 3 étapes majeures

Déterminer si l’entité est une « entité à risque » : l’entité est-elle une « entité à risque », et donc soumise aux obligations déclaratives annuelles ? 3 critères cumulatifs sont à respecter.
Si la société est qualifiée de société à risque, elle devra prouver qu’elle réunit les 3 indicateurs de substance minimale nécessaires, de manière à échapper à la qualification d’entité écran, ou bien prouver qu’elle peut bénéficier de l’exemption de déclaration.
Renverser la présomption : si l’entité n’a pas réussi à passer ces 2 étapes, elle a la possibilité de renverser la présomption d’entité écran en démontrant et prouvant qu’elle contrôle et supporte les risques de son activité ou de ses actifs.

Quelles entités sont visées par la directive ATAD 3 ?

Le projet « ATAD III » a pour objectif d’identifier et définir le sort des entités qualifiées de « sociétés écrans », soit des sociétés avec une substance jugée trop faible, dont le siège est situé sur le territoire d’un État membre, et qui sont impliquées dans des activités transfrontalières, ou ayant des actifs situés dans un autre État que celui de sa résidence.

Certaines catégories de sociétés sont, à ce jour, exclues du champ d’application des mesures nouvelles, notamment les sociétés cotées ou les entités réglementées, voire les entités qui emploient au minimum 5 personnes à temps plein.

En revanche, les sociétés holdings : financières ou patrimoniales ; immobilières ou non ; sont concernées. Il en est de même pour les sociétés qui détiennent des droits de propriété intellectuelle.

Étape 1 : déterminer qu’une société est à risque

Qu’est-ce qu’une « société à risque » ?

Il s’agit des sociétés dont la substance paraît a priori faible, voire insuffisante.

Pour juger une entité comme étant à risque, 3 critères sont à prendre en considération, et peuvent être résumés ainsi :

Revenus: au cours des 2 dernières années, plus de 75% de ses revenus sont considérés comme passifs (intérêts, dividendes, revenus provenant de la cession d’actions ou de biens immobiliers, loyers, redevances…).

En l’absence de revenus, si plus de 75 % de la valeur comptable totale de la société est représentée par des investissements en capital-investissement/immobiliers ;

Engagement de la société dans des activités transfrontalières: plus de 60% de ses revenus ou de la valeur comptable des actifs détenus proviennent, ou sont situés, hors du pays de résidence de l’entité depuis 2 ans ;

Externalisation de sa gestion propre: l’entreprise a externalisé la gestion de ses opérations courantes et la prise de décisions sur des fonctions importantes. Elle fait appel à des prestataires de services professionnels tiers, ou a conclu des accords avec des entreprises associées pour la fourniture de services administratifs, de manière à lui permettre d’établir et maintenir une présence juridique et fiscale.

Étape 2 : une « société à risque » devra prouver une substance minimale

Si l’entité remplit ces critères et ne peut pas bénéficier de certaines exemptions prévues par la directive, elle sera considérée comme « société à risque ».

Elle aura alors l’obligation de préciser chaque année dans ses déclarations fiscales, diverses informations de façon à prouver sa substance. Les 3 indicateurs de substance minimale sont les suivants :

La disposition de locaux à usage exclusif dans son État de résidence ;
L’utilisation d’au moins un compte bancaire actif dans l’UE ;
L’entité dispose d’un ou plusieurs administrateurs locaux (ou frontaliers), qualifiés, actifs et autorisés à prendre des décisions stratégiques, exerçant leurs fonctions et prennant leurs décisions de manière indépendante, et qui ne sont pas employés ou mandatés par des entreprises non-liées à la société concernée ?

L’entité dispose-t ‘elle d’une majorité d’employés qualifiés à temps plein résidant à proximité de l’entité.

Option 1 : les 3 critères cumulatifs sont remplis

La société à risque sera présumée posséder une substance « suffisante », cela uniquement pour l’année fiscale visée par la déclaration.

Option 2 : les 3 critères cumulatifs NE sont PAS remplis

Elle sera considérée comme « société écran » et donc présumée ne pas disposer d’un niveau de substance suffisant.

La société pourra renverser cette présomption.

Elle devra fournir des preuves et justifier que les activités ayant généré les bénéfices de la société ont en effet été contrôlées par elle au départ de son siège, et qu’elle a également assumé les risques relatifs à ces activités.

Justification, par document écrit des raisons économiques de son existence ;
La description, et la preuve par documents, des fonctions, pouvoirs, expérience et qualification, des employés ;
Justification que les décisions stratégiques de la société sont effectivement adoptées depuis l’État de sa résidence.

Une fois le renversement de la présomption obtenu, l’entité sera considérée comme ayant un niveau de substance minimum pour l’année en cours et les 5 années suivantes (sous réserve que la situation factuelle et juridique reste inchangée).

Conséquences fiscales & sanctions prévues par la directive ATAD 3

En cas de manquement à l’un de ces 3 critères, cela signifierait donc que l’entité à risque n’a pas de substance suffisante et n’a pas réussi à renverser la présomption ou n’a pas pu bénéficier de l’exemption.

Certificat de résidence

Les autorités fiscales en charge de cette entité ne délivreront pas de certificat de résidence fiscale à la société concernée. Il pourra lui fournir un tel certificat, tout en précisant que la société ne pourra néanmoins pas bénéficier des avantages des conventions préventives de la double imposition ou des directives européennes. Les autres États membres lui refuseront l’accès aux avantages prévus par ces conventions fiscales et directives.

Imposition des associés

De plus, une taxation « par transparence » pourra être pratiquée par l’État de résidence de l’actionnaire. Les associés de l’entité, situés dans l’Union européenne, seront imposés directement sur les revenus de l’entité comme s’ils les avaient perçus eux-mêmes.

Demande de contrôle fiscal

Un État membre qui aurait des raisons de croire qu’une entité ayant sa résidence fiscale dans un autre État membre n’a pas respecté ses obligations au titre de la directive ATAD 3 peut demander aux autorités fiscales de ce deuxième État membre de procéder à un contrôle fiscal de l’entité.

Amendes

Toute fausse déclaration ou tout défaut de déclaration sera passible d’une amende (environ 5% du chiffre d’affaires de l’entité).

Entrée en vigueur

La probable entrée en vigueur du projet est à ce jour envisagée au 1^er janvier 2024. Néanmoins, il est recommandé aux sociétés potentiellement concernées de s’informer dès à présent des conditions probables d’application. En effet, il pourrait être prévu que la période de référence par rapport à laquelle la situation de toute entité visée sera examinée débutera, à certains égards, 2 ans auparavant, soit en janvier 2022.

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