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Stratégie – Mergers & Acquisitions (M&A)

La fusion-acquisition, également connue sous le terme « FusAcq » en français, ou « M&A » pour « Mergers and Acquisition » en anglais, se traduit par une opération juridique consistant à transmettre le patrimoine d’une société à une autre société. L’actif et le passif de la société absorbée sont transmis à la société absorbante. Cette absorption implique une dissolution, ainsi qu’un échange de droits sociaux entre les acteurs.

On distinguera alors la fusion-absorption et la fusion-acquisition.
La première est dite pure et simple et conduit les deux sociétés concernées à ne former qu’une seule et même entité.
La seconde est une fusion à nuancer, puisqu’elle ne tend qu’à offrir un pouvoir de contrôle juridique et décisionnels aux Assemblées Générales. La personnalité juridique des deux entités demeure.

La définition de la fusion-acquisition

La fusion-acquisition est donc une opération juridique consistant à transférer le patrimoine d’une société vers une autre société. L’opération est donc bipartite, et met en relation une société absorbante et une société absorbée : l’actif ainsi que le passif de la société absorbée sont transmis à la société absorbante. Cette absorption implique nécessairement une opération de dissolution, ainsi qu’un échange d’obligations entre les deux acteurs :

  • dissolution (sans liquidation) de la société absorbée,
  • et échange de droits sociaux.

Exemples
Il est possible de recourir à ce type d’opération juridique pour plusieurs raisons : lorsque la société absorbante mène une politique de diversification de ses activités, ou bien lorsque celle-ci souhaite accroître sa présence sur un marché défini. La fusion-acquisition s’inscrit généralement dans une politique de restructuration de l’activité et des objectifs de la société absorbante.

Trois types de fusions-acquisitions peuvent être envisagés :

La fusion-acquisition horizontale : cette opération consiste cette fois-ci à absorber un ou plusieurs concurrents. La motivation réside dans le souhait d’augmenter les parts de marché. La fusion-acquisition horizontale peut également se traduire par l’absorption d’une société proposant d’autres produits ou prestations de services sur un secteur donné afin de pouvoir diversifier la gamme de produits/services proposés dans ce secteur.

La fusion-acquisition verticale : il s’agit, pour une société, d’absorber un leader, ou un fournisseur, motivée par le souhait de contrôler l’ensemble d’une filière, d’un marché. Cela peut s’illustrer par le fait, pour le vendeur d’un produit, d’absorber le fabricant dudit produit afin de contrôler l’ensemble de la chaîne.

La fusion conglomérale : elle représente quant à elle l’absorption d’une ou plusieurs sociétés des secteurs étrangers à l’objet initial de la société absorbante. L’objectif poursuivi ici réside dans le souhait de jouer immédiatement un rôle majeur dans un nouveau secteur. Cela peut s’illustrer par le fait, pour une société active dans le e-commerce par exemple, d’absorber une société leader dans le stockage de données.

 

Le régime spécial de la fusion transfrontalière au Luxembourg

L’étude du régime spécial de la fusion transfrontalière au Luxembourg permettra également de définir le régime commun applicable aux types de fusions-acquisitions évoqués ci-dessus.

La fusion transfrontalière : il s’agit-là de l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés de nationalités différentes transmettent à une société existante (fusion-absorption) ou nouvellement constituée (fusion par constitution), leur patrimoine actif et passif compris. Au Luxembourg, tout type de société peut envisager une opération de fusion. La fusion transfrontalière se traite alors comme une fusion de droit luxembourgeois, complétée par certaines règles permettant la prise en compte de la législation des autres pays s’appliquant aux sociétés concernées par la fusion.

La fusion transfrontalière est donc possible pour toute entité dotée de la personnalité juridique ainsi qu’aux Groupements d’Intérêt Economique (GIE). L’inverse fonctionne également. Cela signifie qu’une société ou un Groupement d’Intérêt Economique (GIE) peut également contracter une opération de fusion avec une société ou un Groupement d’Intérêt Economique, cette fois-ci de droit étranger.

I. Prérequis :

Comme évoqué précédemment, la fusion s’opère par absorption d’une ou de plusieurs sociétés par une autre société (fusion-absorption), ou par constitution d’une nouvelle société (fusion par constitution).

Il s’agira néanmoins de s’assurer au préalable que le droit applicable dans le pays de résidence de la société étrangère ne s’oppose pas à l’opération envisagée, auquel cas le droit luxembourgeois ne pourrait s’appliquer, et l’opération ne saurait être réalisée. Un principe de réciprocité de la norme doit donc être respecté, la fusion devant être reconnue par l’ensemble des juridictions impliquées dans l’opération.

Quoi qu’il en soit, la société étrangère impliquée dans le processus de fusion transfrontalière devra, dans tous les cas, se conformer aux formalités ainsi qu’au cadre légal posé par le droit étranger (de son pays de résidence) et applicable en pareille situation. Le cadre légal en question, lors d’une fusion transfrontalière, s’intéresse bien souvent :

  • au processus décisionnel relatif à la fusion ;
  • à la protection des créanciers des sociétés qui fusionnent ;
  • à la protection des obligataires et des porteurs de titres ou de parts ;
  • à la situation, la protection du personnel.
II. Phase préparatoire :

La première étape s’imposant aux différents acteurs d’une fusion réside dans l’élaboration d’un projet de fusion. Ce projet doit accomplir un devoir d’information au profit de tout intéressé (principalement à l’intention des associés). A ce stade, aucune société n’est engagée. Le projet de fusion n’a pas pour effet de produire un quelconque engagement. Il a pour seul but de fournir une information complète sur l’opération envisagée par la fourniture d’un certain nombre d’indications, a minima :

  • la forme, la dénomination et le siège social des sociétés qui fusionnent et ceux envisagés pour la société issue de la fusion ;
  • le rapport d’échange des actions ou parts et paiement en espèces ;
  • les modalités de remise des actions ou parts de la société absorbante ;
  • la date à partir de laquelle ces actions ou parts donnent le droit de participer aux bénéfices ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit ;
  • la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée sont considérées du point de vue comptable comme accomplies pour le compte de la société absorbante ;
  • les droits assurés par la société absorbante aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ou parts ou les mesures proposées à leur égard ;
  • tous avantages particuliers attribués aux experts procédant à l’évaluation dans la fusion ou aux organes des sociétés ;
  • les statuts de la société absorbante ;
  • une description des effets probables de la fusion sur l’emploi ;
  • le cas échéant, des informations sur les procédures relatives à l’implication des travailleurs ;
  • des informations concernant l’évaluation du patrimoine actif et passif transféré à la société absorbante ;
  • les dates des comptes des sociétés qui fusionnent utilisés pour définir les conditions de la fusion ;
  • la forme, la dénomination et le siège statutaire de la société qui fusionne ;
  • les indications sur l’accès aux registres des informations publiées sur les états financiers et comptables ;
  • le numéro d’immatriculation auprès de ces registres pour chaque société qui fusionne ;
  • des modalités d’exercice des droits des créanciers de la société concernée ;
  • l’adresse à laquelle peut être obtenue, sans frais, une information exhaustive sur la fusion.

Le projet de fusion devra ensuite être publié Recueil Electronique des Sociétés et Associations (RESA) ainsi que dans les bulletins nationaux propres à chaque Etat concerné au moins un mois avant la décision de fusion qui sera prise en Assemblée.

III. Elaboration et remise d’un rapport aux associés par la direction :

Ce rapport est donc destiné aux associés, créanciers, et salariés de la société. Ce rapport consiste à proposer une définition du contexte juridique, économique et financier dans lequel va s’inscrire l’opération. Y apparaît notamment le rapport d’échange des actions, ou parts sociales. Cette information prend en effet tout son sens puisque la participation des actionnaires/associés, que ce soit dans la société absorbée, ou dans la société absorbante, va immanquablement être impactée par l’opération de fusion. Ce rapport va donc permettre aux actionnaires/associés, de connaître l’évolution, l’étendue et la valeur de leur participation après fusion, et doit être disponible au plus tard un mois avant la date de l’Assemblée Générale décidant de la fusion.

Si la direction d’une société impliquée dans l’opération de fusion reçoit, avant mise à disposition du rapport, un avis émis par un représentant des salariés, cet avis est annexé au rapport.

Ce rapport peut parfaitement reprendre les conclusions du réviseur. Il est également possible d’y renoncer, sur décision prise à l’unanimité des actionnaires/associés. L’intervention de celui-ci est obligatoire, et permet d’établir un rapport sur les modalités de la fusion pour chacune des sociétés. Encore une fois, le rapport doit être disponible un mois avant la date de la réunion de l’Assemblée Générale appelée à statuer sur l’opération de fusion.

IV. Mise en œuvre de la fusion transfrontalière :

Que l’on se situe dans le cadre d’une fusion de sociétés de droit luxembourgeois, ou bien dans le cadre d’une fusion transfrontalière où intervient les législations étrangères des sociétés concernées, les règles applicables sont communes. Elles vont, en effet, s’intéresser à des aspects tels que les droits des actionnaires et des créanciers, les responsabilités en cas de fusion. Finalement, dans le cas d’une fusion transfrontalière, les règles propres à cette opération viendront simplement s’ajouter aux règles régissant les fusions de sociétés de droit luxembourgeois.

V. Règles applicables en matière de communication de l’information :

Comme pour tout contrat, le consentement éclairé de chaque intéressé doit être recueilli pour que l’opération soit valable. A défaut, la fusion pourrait être frappée de nullité pour vice de consentement. Pour éviter tout risque de nullité, chaque intéressé doit donc recevoir une information complète, claire, et détaillée sur l’opération envisagée.

Pour cela, l’associé/actionnaire peut, un mois au moins avant la date de la réunion de l’Assemblée Générale, appeler à statuer sur le projet de fusion, prendre connaissance, au siège social, des documents suivants :

  • le projet commun de fusion ;
  • les comptes annuels ;
  • les rapports de gestion des 3 derniers exercices des sociétés qui fusionnent ;
  • le cas échéant, un état comptable arrêté à une date qui ne doit pas être antérieure au premier jour du troisième mois précédant la date du projet commun de fusion au cas où les derniers comptes annuels se rapportent à un exercice dont la fin est antérieure de plus de 6 mois à cette date ;
  • le cas échéant, les rapports de la direction et du réviseur relatifs à la fusion.

Cet accès à l’information doit être proposé sans frais, et la communication peut se faire électroniquement avec l’accord des actionnaires/associés.

VI. Vient ensuite la décision de fusionner :

La fusion transfrontalière peut s’apparenter à une modification statutaire dans sa prise de décision. En effet, elle requiert l’approbation des titulaires du droit au vote de chacune des sociétés impliquées dans la fusion, dont les conditions de quorum et de majorité dépendent des statuts de constitution et de la forme juridique de la société. En règle générale, sous réserve de motifs dérogatoires, l’accord de tous les associés est requis dans les sociétés de personnes (société civile par exemple) en raison de la modification de leurs droits sociaux.

Dans le cas d’une absorption d’une société par une autre possédant 90 % ou plus des droits de vote de la première société dans une fusion transfrontalière, l’approbation des Assemblées Générales de chacune des sociétés qui fusionnent, après examen des rapports de l’organe de direction et du réviseur, n’est pas requis.

Comme pour le projet de fusion abordé précédemment, la décision actant accord pour la fusion transfrontalière est publiée au Recueil Electronique des Sociétés et Associations (RESA).

VII. Intervenants extérieurs :

La procédure de fusion transfrontalière suppose l’intervention d’un notaire chargé de contrôler la légalité de la procédure. Précisément, le notaire luxembourgeois sera chargé de vérifier et de confirmer l’existence et la légalité des actes et formalités incombant à son mandant, mais aussi du projet commun de fusion transfrontalière. Au terme de ce contrôle, il devra, en outre, délivrer un certificat de conformité.

Lorsque la société absorbante est nouvellement constituée, le contrôle de légalité du notaire devra également porter sur le respect des formalités de constitution de cette société. Ce certificat pourra être délivré même s’il existe une procédure, dans un autre Etat concerné par l’opération, susceptible de modifier le rapport d’échange des titres ou parts. Une telle procédure, lorsqu’elle est mise en œuvre, doit toutefois apparaître au travers dudit certificat.

Dès lors que la fusion est actée, l’ensemble des actionnaires/associés se trouve lié par la fusion.

Du côté de la société absorbée, celle-ci devra également publier sa radiation au Recueil Electronique des Sociétés et Associations (RESA).

VIII. Causes pouvant potentiellement conduire à l’échec d’une fusion, à sa nullité :

Seul le tribunal compétent, régulièrement saisi, pourra se prononcer sur la nullité de la fusion. Le tribunal pourra également, en outre, accorder un délai afin de régulariser la situation, et permettre la fusion sans retenir sa nullité.

Les causes de nullité sont prévues par la loi, limitées, et concernent des règles fondamentales, telles que l’absence d’acte notarié, ou encore la nullité des décisions de fusions (vice de consentement, par exemple).

Cependant, dans le cas d’une fusion par absorption d’une société de droit étranger au Luxembourg, la nullité ne peut plus être prononcée lorsque les formalités de publication sont effectuées. La société absorbante reste alors tenue des obligations contractées.

IX. Effets d’une fusion :

La fusion transfrontalière va produire les mêmes effets que pour une fusion interne. On retrouvera à ce titre la dissolution de la société absorbée, le transfert du patrimoine (actif et passif), ainsi que le maintien des contrats dans la situation préexistante à la fusion (on retrouvera également ici la reprise des contrats de travail des salariés de la société absorbée).

X. Prise d’effet :

Le droit applicable permettant d’identifier la date d’effet de la fusion est celui de l’Etat de la société absorbante. Si celle-ci est basée au Luxembourg, la fusion prend alors effet à l’égard des tiers à partir de la date de la publication au RESA du procès-verbal de l’Assemblée Générale de la société absorbante qui décide la fusion.

Si l’on prend le schéma inverse, la fusion par absorption d’une société de droit luxembourgeois par une société de droit étranger, la radiation de la société absorbée s’effectue dès réception par le RCS de la notification de la prise d’effet de la fusion par le registre dont relève la société absorbante.

XI. Portée juridique et fiscale d’une fusion :

On distinguera là deux cas de figure :

  • La société absorbante est une société étrangère

Le régime juridique et fiscal applicable aux fusions transfrontalières est le même que celui applicable aux opérations de fusions internes. Ainsi, le bénéfice tiré de la fusion sera exonéré au même titre que si les sociétés impliquées étaient toutes implantées dans le même pays. Néanmoins, si cela est valable dans les pays membres de l’Union Européenne, le régime sera différent dès lors que la société absorbante se trouvera dans un pays situé en dehors de l’Europe.

  • La société absorbante est une société luxembourgeoise

La société absorbante luxembourgeoise aura le choix d’évaluer les biens reçus dans le cadre de la fusion :

    • à leur valeur comptable, ou ;
    • à leur valeur d’exploitation, ou ;
    • à toute autre valeur intermédiaire entre ces 2 valeurs.

Sources : Guichet.lu / loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.

 

L’opération de fusion-acquisition rencontre un franc succès au Luxembourg en raison des nombreux avantages / intérêts qu’elle présente

Ainsi, en 2018 par exemple, dans un contexte de croissance économique, le volume brassé par les fusions-acquisitions, à l’échelle mondiale, a atteint 2.500 milliards USD au premier semestre. Il s’agit-là du record depuis la mise en place de cette procédure.

Selon la doctrine, la baisse des impôts opérée par l’administration Trump est une des explications de ce record, puisque cela a notamment permis le rapatriement de bons nombres de capitaux détenus à l’étranger. Certaines opérations d’envergure ont pu être réalisées grâce à cette nouvelle politique. De plus, cette récente rentrée de liquidité permettra aux dirigeants d’entrevoir de nouvelles opportunités, et donc potentiellement de répéter ces opérations.

Aussi, via les différents types de fusions-acquisitions abordés ci-dessus, certains géants souhaitent se prémunir contre une concurrence grandissante, en s’assurant une forme de monopole sur un secteur donné (fusion horizontale, à l’image de Walt Disney souhaitant acquérir 21st Century Fox), ou bien en allant conquérir d’autres secteurs prometteurs (fusion conglomérale, à l’image d’Amazon, avec Amazon Prime, ou encore le marché des Data Centers). Ces opérations sont en grande partie à l’origine des chiffres exorbitants découlant des opérations de fusions-acquisitions susvisées.

Néanmoins, toujours selon la doctrine, l’intensification des fusions-acquisitions indique certes une croissance économique évidente, mais également un cycle économique arrivant à maturité. Les opportunités s’offrant aux dirigeants devraient donc vraisemblablement se rarifier dans les mois, années à venir.

 

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